三、一审判决对于被告人具有的法定、酌定从轻、减轻情节未予认定，未能从宽处理，适用法律不当。

　　1、被告人系初犯、偶犯，法律没有对初犯、偶犯的适用范围进行区分，也没有对故意杀人案不适用初犯、偶犯的从轻情节有任何规定。一审判决书认为初犯、偶犯只适用于未成年犯罪明显是错误的。

　　2、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条规定，被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。《最高人民法院<关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见>》23、被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。

　　本案中被告人家属已明确表示愿意积极赔偿，并已实际支付丧葬费一万五千元。虽然原审刑事附带民事原告人不接受赔偿，但被告人及其父母已做好充分的赔偿准备，筹措的赔偿金三十万元现金并连同汽车已经远远高于法律规定，且多次希望通过一审法院进行赔偿，转交被害人家属。后因为被害人拒绝接受而导致调解失败。另，被告方亲属所凑赔偿金额虽然没有达到被害方原来所要求的54万元，但也算是倾其所有的赔偿，期间也想过通过变卖仅有的一套房屋而赔偿，后来由于没有房产证而无法出售，但是对被告方亲属积极赔偿的态度和行为法庭应当给以肯定。人民法院应当将此情况作为从轻、减轻的情节予以考虑。

　　3、被告人药家鑫作案后具有自首情节并当庭认罪，应当对被告人予以从轻、减轻，从宽处罚。

　　《中华人民共和国刑法》第六十七条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第三条均规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》4、被告人认罪、悔罪，从宽处罚更有利于社会和谐稳定的，依法可以从宽处理。17、对于自首的被告人，除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大，或者恶意地利用自首规避法律制裁者以外，一般均应当依法从宽处罚。26、在对严重刑事犯罪依法从严惩处的同时，对被告人具有自首、立功、从犯等法定或酌定从宽处罚情节的，还要注意宽严相济，根据犯罪的具体情况，依法应当或可以从宽的，都应当在量刑上予以充分考虑。

　　自首制度在中国的立法设置和司法适用中源远流长，对于司法机关分化、瓦解犯罪分子、鼓励犯罪分子悔过自新，维护社会稳定，保护公民的合法利益等方面意义重大。自首可以减轻乃至消除犯罪分子的人身危险性；减少司法机关追诉的负担和司法成本；促使犯罪分子悔罪向善。本案中，被告人父母在得知被告人的犯罪行为后，立即陪同被告人到公安机关自首，其初衷就是相信法律会给药家鑫一个改过自新、重新作人的机会。然而，一审判决虽然认定被告人具有自首情节，却不予从轻、减轻，违背了法律的规定，而且判决的价值取向与我国制定自首制度的司法理念和精神背道而驰，不利于预防犯罪、减少犯罪。

　　因此，一审判决已明确认定被告人具有自首及其它从轻、减轻情节，却只单方面违心地强调被告人的犯罪情节，明显带有强烈的主观因素，未能对被告人从宽处罚，与法不符。

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