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  2008年国家司法考试试卷四及参考答案         ★★★
2008年国家司法考试试卷四及参考答案

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  三、参考答案:

  1.第二审人民法院应当在二审判决中一并改判。

  2.第二审人民法院应当对民事部分按审判监督程序予以纠正。

  3.第二审人民法院应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审,并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理。

  4.第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉。

  5.人民法院经审查认为不符合提起附带民事诉讼条件规定的,应当裁定驳回起诉。

  6.(1)调解应当在自愿合法的基础上进行,经调解达成协议的,审判人员应当及时制作调解书,调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。(2)调解达成协议并当庭执行完毕的,可以不制作调解书,但应记入笔录,经双方当事人 审判人员 书记员签名或盖章即发生法律效力。(3)经调解无法达成协议或者调解书签收前当事人反悔的,附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决。

  四、参考答案:

  1.请求仲裁机构减少违约金。合同法规定,约定的违约金过分高于实际损失的,当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。

  2.应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司的雇员,其在执行雇主指令(或执行工作任务)中致人损害由雇主承担责任。由于丙公司系合伙企业,故由张、李、王实际承担连带赔偿责任。

  3.应当适用过错推定原则。民法通则规定地面施工致人损害适用过错推定。

  4.乙公司的保证责任性质属于连带责任保证。担保法规定对保证责任性质约定不明的,保证人承担连带责任保证。

  5.甲银行的抵押权标的为土地使用权,不包括商品房。物权法规定建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。甲银行实现抵押权时可以将商品房一并处分,但不能就商品房所得价款优先受偿。

  6.不能得到支持,因为汪某已经取得商品房的所有权,不动产以登记作为物权变动的依据。

  7.请求解除合同,因为A公司构成严重违约,房屋无法居住,不能实行合同目的。

  8.B公司可向A公司主张违约责任或者对建设工程主张优先权。

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