这里的一个关键性问题,也是每年司考必考的一个知识点是:保证与物保之间是一种什么关系。对此,《担保法》第28条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”换言之,同一债权既存在物保(仅限于主债务人提供物保的情形)又存在保证时,物保的适用优先于保证,保证人仅对物保价值以外的债务承担保证责任。
如果抵押物汽车基于不可抗力(雷击)被毁,依最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第38条第2款的规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律规定承担保证责任。”换言之,担保物被毁,保证人应对全部债务承担责任。对于该解释的最新规定,考生应牢记在心。另外,还应注意,题干中虽未明确保证的方式,但依《担保法》第19条的规定,本题中双良商场的保证方式应为连带保证责任。
(7)、(8)、(9)这三个问题的答案见于以下三个条文:《合同法》第311条:“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任。”第314条:“货物在运输过程中因不可抗力灭失,未收取运费的,承运人不得要求支付运费;已收取运费的,托运人可以要求返还。”第118条:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。” 依第311条规定,货运合同承运人对货物毁损灭失负无过错责任,但在不可抗力等情形下可以免责,故本案中作为承运人的通达公司不负赔偿责任,但据第314条规定,也无权要求对方支付运费。换言之,在货运合同中,货物的风险负担由托运人或者收货人承担,运费的风险负担则由承运人承担。
至于不可抗力发生的举证责任,依第118条及第311条之规定,应由承运人承担。オ
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